СВОПы. Законодательно-правовой аспект.

В российском законодательстве сделки СВОП ни прямо, ни косвенно не урегулированы. В подзаконных актах (см., например: Указания ЦБ РФ от 16.01.2004 № 1376-У и от 30.12.2003 № 1366-У, Инструкция ЦБ РФ от 16.01 2004 №110-И, постановление Госкомстата РФ от 16.10.2003 № 91, Письмо ГНИ по г. Москве от 15.11.1996 № 11-13/25626 и др.) говорится о сделках СВОП как о чем-то само собой разумеющемся и не требующем особых разъяснений.

Если законодатель и пытается дать хоть какую-то правовую квалификацию этого вида сделок, то безапелляционно относит СВОПы к производным финансовым инструментам. Так, в Указании ЦБ РФ от 30.12.2003 № 1366-У в п. 11.2.8 говорится: «Производные финансовые инструменты - финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками, независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы, фьючерсы, СВОПы, варранты и др.

Однако не конкретизируются понятия «производные», «финансовые», «конкретные», «основные», просто «инструменты».

Гражданский кодекс ни о производных, ни о финансовых, ни об инструментах вообще не упоминает, и только комментарий к ст.1013. «Объект доверительного управления» невнятно отсылает к нормативным актам ФКЦБ РФ.

Восполняя очередной законодательно-правовой вакуум в ГК РФ, Налоговый кодекс (НК) РФ трактует понятие «производные финансовые инструменты» весьма оригинально, относя к ним только финансовые инструменты, производные от акций и долей российских организаций, у которых более 50% активов состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации (ст. 309 НК РФ).

Не менее оригинально определяются в НК РФ опционы, фьючерсы, форварды СВОПы и РЕПО, которые именуются как «финансовые инструменты срочных сделок». При этом, во-первых, не дается определения финансовому инструменту как правовой конструкции. Во-вторых, финансовые инструменты срочных сделок в одном месте отождествляются со сделками с отсрочкой платежа (а это может быть любая гражданско-правовая сделка, не имеющая ничего общего с финансами, в которой условиями расчетов предусматривается дата платежа (встречного удовлетворения) иная, чем дата поставки, или выполнения работ, оказания услуг), а в другом - противопоставляются друг другу.

Попытка узаконить СВОПы хотя бы для рынка ценных бумаг (и все другие виды производных финансовых инструментов) путем внесения изменений в ФЗ «О рынке ценных бумаг» не удалась.

В настоящее время в производстве находятся несколько законопроектов, специально посвященных правовому регулированию финансовых инструментов, в частности проекты № 385142-3 «О деривативах», N2 340630-3 «О производных финансовых инструментах», № 147313-3 «О срочном рынке», и, наконец,
№ 309366-3 «О производных финансовых инструментах», в котором СВОПы обозначены как самостоятельный вид финансовых сделок.

Однако до принятия указанных проектов не над всеми финансовыми инструментами, в которых не предусматривается реальная передача базового актива, а только взаимная компенсация разниц ценовых (курсовых, индексных) колебаний базового актива, будет висеть угроза квалификации их судебными органами как сделок игр и пари, не подлежащих судебной защите в силу пресловутой ст. 1062 ГК РФ «Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них».

С данной проблемой столкнулись участники финансовых рынков в странах с различными правовыми системами: Франции, Германии, Англии, Бразилии, США и др. и добились соответствующих изменений в законодательные акты. В результате так называемые сделки на разницу (к которым относят все виды расчетных форвардов, фьючерсов, опционов, СВОПов, РЕПО) были признаны подлежащими судебной (исковой) защите.

В. Кутовой